廣州商標注冊代辦公司了解，2015年4月7日，國家工商總局公布了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（以下簡稱《規定》）。本文擬就其中涉及的若干重要問題進行解讀和評介。

    一、《規定》出臺的背景和意義

    反壟斷執法是一項重要、復雜和敏感的任務，因為《反壟斷法》條文的原則性和規則的不確定性是各國反壟斷法的普遍特征。現實中的競爭問題充滿復雜性，往往需要執法機構根據每件案件的具體情況進行具體分析。美國、歐盟等國家和地區，一方面，依靠執法機構和法院在具體的執法案例中，通過法律適用來明確和統一執法的尺度；另一方面，執法機構也在總結實踐經驗的基礎上，針對不同領域的情況，制定具有法律性質的規章或具有指導性文件性質的指南，來為執法機構的執法和經營者的市場競爭行為提供指引。

    《反壟斷法》在知識產權領域的實施往往更為復雜和敏感。保護知識產權以激勵創新，實施《反壟斷法》以維護競爭，都是現代各國重要的政策選擇。但是，這兩種政策之間有一個協調的問題，需要把握好在知識產權領域進行反壟斷執法的“度”，如處理不當，容易損及創新或者限制競爭。

    我國《反壟斷法》第五十五條對此有原則性規定，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。這雖然表明了我國對知識產權領域實施《反壟斷法》的基本態度，但是該規定非常原則。在實踐中，正確理解濫用知識產權排除、限制競爭的行為并明確正當的權利行使行為和排除、限制競爭的濫用行為之間的界限，進而準確地適用法律，則需要制定相關規章或者指南，以更好地指導反壟斷執法實踐，增強經營者對自身經營活動的預期性。近年來，隨著執法機構和法院對IDC和高通等壟斷案件的調查和審理，進一步明確我國知識產權領域的反壟斷規則成為一個緊迫的任務。

    早在2009年，國家工商總局就開始研究起草《關于知識產權領域反壟斷執法的指南》（以下簡稱《指南》）。但后來考慮到我國《反壟斷法》實施的時間不長，在知識產權領域實施《反壟斷法》的實踐經驗更是有限，此時出臺一部符合中國實踐、內容全面、體系完備的知識產權領域反壟斷執法指南的條件還不成熟，而實踐中存在的涉嫌濫用知識產權排除、限制競爭行為又需要予以規制，為此，國家工商總局在繼續研究制定《指南》的同時，立足自身職責，啟動了《規定》的制定工作，對濫用知識產權排除、限制競爭行為進行規制。

    《規定》的出臺和實施，有利于反壟斷執法機構在知識產權領域更好地進行執法，提高執法的透明度，有利于相關經營者正確行使知識產權，也有利于為將來出臺《指南》積累經驗。

    二、《規定》澄清的若干基本認識

    《規定》不僅確立了相關具體的制度規則，而且澄清了一些重要的原則和理念。這對于正確理解和合理適用知識產權領域的反壟斷規則具有重要的意義。

    （一）關于反壟斷和保護知識產權的關系

    在知識產權領域實施《反壟斷法》，首先要明確反壟斷與保護知識產權之間的關系，如果對這種關系認識偏頗可能導致在實踐中過分偏向某一方面。對此，《規定》第二條予以明確：“反壟斷與保護知識產權具有共同的目標，即促進競爭和創新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。”“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用《反壟斷法》；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用《反壟斷法》。”

    反壟斷與保護知識產權在基本功能和目標上具有一致性，可謂殊途同歸。首先，兩者均具有促進競爭和推動創新的基本功能。保護知識產權通過獎酬經營者在創新上的投資，為創新提供動力，同時維護公平的市場競爭秩序；而反壟斷通過維護市場的自由公平競爭和激發經濟活力，促使和保障經營者之間開展正常的競爭以尋求創新之路，為創新提供壓力，同時防止取得支配地位的企業損害和阻礙創新。其次，兩者均具有保護消費者利益的目的和功能。保護知識產權不僅通過鼓勵創新、促進經濟發展在總體上增加消費者福利，而且通過對具體市場上的假冒等侵犯知識產權行為的制止和制裁使消費者免遭交易中的損害；反壟斷則通過保護和鼓勵競爭來保護和實現消費者的福利。

    但是，廣州商標注冊代辦公司認為這兩者之間也存在沖突的可能。如果知識產權權利人在行使其權利的過程中超出了法律允許的范圍或者正當的界限，不正當地排除、限制市場競爭，就會違反《反壟斷法》的基本原則和制度。在這里，知識產權的擁有本身并不違反《反壟斷法》，知識產權的正當行使行為也不違反《反壟斷法》，即使這時存在對競爭的某種限制；只有在知識產權權利人不正當行使其權利，并且排除、限制了相關市場的競爭，才構成對《反壟斷法》的違反。此時，對其執行《反壟斷法》與保護知識產權從根本上也是一致的，因為濫用知識產權也是違背國家建立知識產權制度的根本宗旨的。

    總體來說，反壟斷（對濫用知識產權排除、限制競爭進行規制）與保護知識產權在本質上是一致的，兩者相輔相成，達到共同的目的。

    （二）關于濫用知識產權排除、限制競爭行為的界定和理解

    基于對反壟斷與保護知識產權關系的認識以及在《反壟斷法》上認定知識產權行使行為違法的實際情況，《反壟斷法》第五十五條的主要功能是宣示性和說明性的，即它表明《反壟斷法》既不否定知識產權法授予的權利，也不將知識產權作為除外適用領域或者豁免，而是不適用于依法行使知識產權的行為，適用于不正當行使（濫用）知識產權排除、限制競爭的行為。

    但是，該條并無構成要件，在處理個案的實體性問題時，不應直接適用該條，而應適用《反壟斷法》的其他規定認定某知識產權行使的違法性。這意味著，知識產權的不正當行使行為即使構成壟斷行為，它也不是一種單獨的壟斷行為，而是需要依據《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷，即經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，根據行為的性質和表現形式，分別或者同時構成《反壟斷法》所規定的壟斷協議、濫用市場支配地位和排除、限制競爭的經營者集中。

    基于目前工商行政管理機關在反壟斷方面的職責分工，《規定》第三條第一款規定“本規定所稱濫用知識產權排除、限制競爭行為，是指經營者違反《反壟斷法》的規定行使知識產權，實施壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷行為（價格壟斷行為除外）”。因此，濫用知識產權不等于壟斷，更不等于濫用市場支配地位。濫用知識產權可能違反了知識產權法本身，可能違反了《反不正當競爭法》，當然也可能違反了《反壟斷法》。即使是濫用知識產權排除、限制競爭行為構成了壟斷行為，也不僅僅是濫用市場支配地位行為，還有可能是壟斷協議行為或者排除、限制競爭的經營者集中行為。

    （三）關于知識產權與市場支配地位的關系

    《規定》第六條第二款規定：“市場支配地位根據《反壟斷法》第十八條和第十九條的規定進行認定和推定。經營者擁有知識產權可以構成認定其市場支配地位的因素之一，但不能僅根據經營者擁有知識產權推定其在相關市場上具有市場支配地位。”這是對知識產權與市場支配地位之間關系的正確理解。

    對知識產權與市場支配地位之間關系的理解直接涉及在《反壟斷法》上如何看待知識產權的特殊性，進而對相關行為是從嚴還是從寬適用《反壟斷法》的問題。而這在不同的國家、不同的時期是有不同的分析和處理原則的。在執行反壟斷政策比較嚴厲的時期和國家，人們往往強調知識產權的特殊性，常常將擁有知識產權等同于擁有市場支配地位本身。但在20世紀80年代以后，情況逐步有所改變，尤其是1995年的美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南》以來，各國反壟斷執法機構在這一問題上的立場發生了重大的變化，不再假定知識產權產生反壟斷意義上的市場支配力，即知識產權作為法定壟斷權本身并不能導致其權利所有人具有市場支配力的結論。

    雖然擁有知識產權本身不等于具有市場支配地位，但是，如同其他財產權一樣，知識產權有時又確實是企業獲得市場支配地位的一個重要的甚至是關鍵的因素。這時需要服從關于市場支配地位的一般分析。總體來看，在將《反壟斷法》適用于知識產權領域時，仍然是將相關行為納入《反壟斷法》通常的框架下進行分析的，既不因為知識產權固有的壟斷性而對知識產權行使加以特別的約束，也不因為法律保護知識產權而對知識產權行使行為網開一面。

    （四）關于涉及知識產權的相關市場

    《規定》第三條第二款規定：“本規定所稱相關市場，包括相關商品市場和相關地域市場，依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，并考慮知識產權、創新等因素的影響。在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。”這就明確了在涉及知識產權時界定相關市場的基本原則和方法。

    首先，在涉及知識產權時，相關市場的界定仍然適用一般情況下的原則和方法，即包括相關商品市場和相關地域市場兩個基本的維度，具體的可依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，但同時需要考慮知識產權、創新等因素的影響。

    其次，在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。這意味著，相關技術市場與相關商品市場不是并列的關系，相關技術市場只是相關商品市場的一種特定情形，其與產品市場一樣都是對應于地域市場的維度的。

    最后，雖然在涉及知識產權時的相關市場可能還涉及研發市場即創新市場，但是由于創新市場的概念和界定方法在國內外的學界和實務上都存在爭議，并且主要適用于對經營者集中審查的場合，因此《規定》沒有界定單獨的創新市場，而只是強調在界定相關市場時需要考慮創新的因素。

    三、《規定》確立的若干重要制度

    在具體制度方面，《規定》對涉及非價格的濫用知識產權排除、限制競爭行為的反壟斷規制作出了相應的規定，既涉及禁止壟斷協議方面的規則，也涉及禁止濫用市場支配地位方面的規則，有不少亮點和突破。

    （一）關于安全港規則

    《規定》第五條規定：“經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的，可以不被認定為第十三條第一款第六項和《反壟斷法》第十四條第三項所禁止的壟斷協議，但是有相反的證據證明該協議具有排除、限制競爭效果的除外：（一）具有競爭關系的經營者在受其行為影響的相關市場上的市場份額合計不超過百分之二十，或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術；（二）經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術。”這實際上就是建立了所謂的安全港規則。

    關于安全港的規則在《反壟斷法》中沒有明確規定，以往的執法細則中也沒有出現過，但是這一規定既符合《立法法》的規定，也大大提高了我國在知識產權領域執行《反壟斷法》的透明度和確定性，符合國際反壟斷實踐的大勢所趨。首先，從《立法法》的角度而言，《規定》中設置安全港規則的立法基礎是《反壟斷法》第十三條和第十四條的兜底條款，即“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”。國家工商總局作為國務院指定的反壟斷執法機構之一，有權就其負責處理的非價格相關的壟斷協議和濫用市場支配地位行為的認定問題作出規定。其次，建立安全港規則與壟斷協議的立法目的也是相符的。《規定》明確指出安全港規則的適用僅限于《反壟斷法》中明示禁止的壟斷協議以外的壟斷協議，這類壟斷協議屬于限制競爭效果相對較弱的行為，并且如果“有相反的證據證明該協議具有排除、限制競爭效果”則上述安全港不適用。在這一范圍內適用安全港規則有利于提高執法效率，增強經營者對于自己行為合法性的預期，同時又不會放縱那些明顯具有排除、限制競爭效果的行為。最后，《規定》中設置安全港規則的內容是符合國際慣例的。在具體的判斷標準方面的規定，歐美在橫向和縱向壟斷協議安全港的設置方面也分別以20%和30%作為基本的判斷標準,同時《規定》還作出了符合我國情況的替代性規定。

    《規定》確立安全港規則對我國在知識產權領域處理壟斷問題提供了重要的指引，有利于促進國內外高科技企業之間的良性與合理競爭。

    （二）關于拒絕許可規則

    《規定》第七條是關于拒絕許可的規定。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。認定前款行為需要同時考慮下列因素：（一）該項知識產權在相關市場上不能被合理替代，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；（二）拒絕許可該知識產權將導致相關市場上的競爭或者創新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；（三）許可該知識產權對該經營者不會造成不合理的損害。

    《規定》中是否應該涉及拒絕許可是在征求意見過程中討論最激烈的問題之一，一些國家的政府和企業代表強烈建議刪除這方面的規定，但是《規定》最終保留了關于拒絕許可的內容，將其限制在比較窄的范圍內。一方面，拒絕許可是拒絕交易在知識產權領域的一種具體表現形式，既然《反壟斷法》規定拒絕交易有可能違法，那么拒絕許可同樣有可能違法；另一方面，由于知識產權本身具有排他性，而且還涉及維護競爭與促進創新之間的平衡，因此在認定拒絕許可構成違法時確實應該采用更嚴格的標準。

    拒絕許可是指知識產權權利人拒絕授權其他經營者有償使用其知識產權的行為。拒絕許可是知識產權權利人自由行使知識產權的一種表現形式，一般情況下，反壟斷執法機構不應要求知識產權權利人承擔與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務，但也有例外。由于不同國家、不同機構在不同時期所強調的重點可能不完全相同，因此關于知識產權人拒絕許可是合理地行使知識產權的行為還是不正當地限制競爭（壟斷）行為，并沒有一個固定的答案，需要依具體情況而定。

    總體來說，對于經營者在行使知識產權過程中無條件或者非歧視性地單方拒絕許可，反壟斷執法機構一般不應認為該行為違反《反壟斷法》。但是，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，則有可能構成濫用市場支配地位行為。還應看到，拒絕許可知識產權也可能作為經營者實施其他限制性條件或搭售的手段，對此反壟斷執法機構應結合相關限制性條件或者搭售，就其對競爭的影響進行具體分析。

    （三）關于專利聯營規則

    《規定》第十二條是關于專利聯營的規定。經營者不得在行使知識產權的過程中，利用專利聯營從事排除、限制競爭的行為。專利聯營的成員不得利用專利聯營交換產量、市場劃分等有關競爭的敏感信息，達成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協議。但是，經營者能夠證明所達成的協議符合《反壟斷法》第十五條規定的除外。具有市場支配地位的專利聯營管理組織沒有正當理由，不得利用專利聯營實施下列濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭：（一）限制聯營成員在聯營之外作為獨立許可人許可專利；（二）限制聯營成員或者被許可人獨立或者與第三方聯合研發與聯營專利相競爭的技術；（三）強迫被許可人將其改進或者研發的技術獨占性地回授給專利聯營管理組織或者聯營成員；（四）禁止被許可人質疑聯營專利的有效性；（五）對條件相同的聯營成員或者同一相關市場的被許可人在交易條件上實行差別待遇；（六）國家工商行政管理總局認定的其他濫用市場支配地位行為。本《規定》所稱專利聯營，是指兩個或者兩個以上的專利權人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協議安排。其形式可以是為此目的成立的專門合資公司，也可以是委托某一聯營成員或者某獨立的第三方進行管理。

    專利聯營，又稱專利池，是近一二十年來專利權人普遍采用的一種權利實現形式。對專利聯營設立行為性質的認定是《反壟斷法》實施中需要解決的一個基本問題，因為這直接關系到專利聯營本身存在的合法性。這在不同國家（地區）、不同時期有不同的分析和處理原則。目前各國既承認和重視專利聯營的積極作用，又注意防范其潛在的反競爭效果，即運用《反壟斷法》禁止經營者利用專利聯營從事排除、限制競爭的行為。專利聯營在促進互補性技術的一體化、降低交易成本、消除障礙性專利、減少侵權訴訟及其不確定性等方面具有一定的積極作用，但是在某些情況下，專利聯營也可能出現排除、限制競爭的效果，因此需要對其進行反壟斷的分析認定。根據不同的情況，這種分析認定可能分別或者同時適用《反壟斷法》中關于壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中的規定。

    反壟斷執法機構分析專利聯營對相關市場競爭產生的影響時，除遵循知識產權領域反壟斷執法的一般原則外，還應當考慮以下因素：（1）參與專利聯營主體是否具有市場支配地位；（2）參與專利聯營主體的一方具有市場支配地位時，專利聯營是不是開放的和非歧視性的；（3）專利聯營是否不合理地封鎖第三方的技術或者限制替代性專利聯營的建立。一般來說，僅由互補性專利組成的聯營不會對競爭產生不利的影響，而包含有替代性專利的聯營對相關市場競爭的影響需要由反壟斷執法機構根據個案的具體特點進行分析。

    專利聯營有可能被其成員利用達成壟斷協議，并通過這一平臺交換價格、產量、市場劃分等有關競爭的敏感信息，進而實施相關壟斷行為。專利聯營也有可能被具有市場支配地位的經營者利用來實施濫用該地位的行為。《規定》對此分別進行了規制。

    （四）關于涉及專利的標準制定和實施規則

    《規定》第十三條是關于專利的標準制定和實施的規定。經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權；（二）在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本《規定》所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。

    在現階段市場競爭中有一個引人關注的現象是標準與專利的緊密結合，其中涉及反壟斷的復雜問題。通常，標準的制定和實施有利于統一技術規范、促進技術創新、維護消費者利益和社會公共利益。但是，如果一項標準包含專利技術并得到廣泛實施，將提高其他可替代技術進入該標準的成本，可能會產生專利阻礙效應。如果專利權人在標準制定和實施過程中行使專利權的行為產生或者可能產生排除、限制競爭的效果，反壟斷執法機構應進行反壟斷的分析認定。

    在涉及專利的標準制定和實施過程中不可避免地會發生排除、限制市場競爭的問題。這方面的問題有不同的表現形式，違反專利披露義務和虛假承諾可能引起的反壟斷問題以及違反公平合理無歧視原則可能引起的反壟斷問題是其中兩個最為典型和突出的表現。這兩方面都需要在《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位制度的框架下進行分析，著重把握其所涉及的特殊之處。

    如果專利確有必要進入某項標準，那么這一事實需要被標準的制定者和其他利益相關方盡早知悉，以便其尋找替代方案和對專利權進行處置，因此專利信息的披露是處置標準中納入專利的第一步，也是預防和減少類似專利劫持行為的基礎性工作。國際標準組織、區域標準組織和國家標準機構都在其專利政策中包括了專利信息披露的內容，對相關主體課以明示或暗示的義務，要求他們披露所知的專利等知識產權。

    如果參加標準制定過程的專利權人違反專利信息披露義務，故意不向標準制定組織披露其權利信息，使得標準制定組織相信其沒有專利權或者不會行使專利權，但在其專利被納入標準后，專利權人卻向標準的實施者主張行使其專利權，那么就要承擔相應的法律后果。這種行為可能違反不同的法律，其中涉及損害競爭的就可能違反《反壟斷法》。從《反壟斷法》的角度來看，如果專利持有人在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權，就有可能構成違法，因為其既排除、限制了其他技術在事前為進入該標準而本來應該存在的競爭，也明顯不正當地利用了其進入標準后所形成的市場優勢。

    參加標準制定過程的專利權人雖然履行了專利披露義務，并且明確承諾放棄行使其專利權（他人因而可以自由且免費地實施其專利），但是在其專利進入標準后卻對實施納入標準的專利行使權利，同樣可能出現專利劫持的問題，排除、限制競爭。這種虛假承諾行為與上述隱瞞專利信息的行為在性質上都屬于專利權人在標準制定過程中的不誠實或者欺騙行為，涉及損害競爭的都可能違反《反壟斷法》，應當按照相同的分析思路處理。

    如果一項專利技術要成為標準，那么基于專利權的排他性質，其原則上需要事先取得權利人的實施許可。為了平衡專利權人和標準實施者之間的利益，防止專利許可成為標準被接受及推廣的障礙，在標準包含專利的情況下，標準制定組織一般會要求專利權人保證對其專利技術進行實施許可，否則不會將該專利納入標準之中。專利進入標準很可能減少相關技術市場的競爭，這是因為選擇特定的技術而不選擇其他競爭的技術作為標準，那些擁有特定技術者會自動地獲得市場支配力量。為了處理有關這些競爭的問題，世界上大多數國家標準制定機構的專利政策在專利許可方面，要求專利持有者提供一個保證，如果其專利被納入一個標準，他們會以某一公認的原則來許可他人使用。這個原則現在一般統稱為“公平、合理、無歧視”（FRAND）原則或者“合理、無歧視”（RAND）原則。

    在涉及專利的標準實施過程中，專利權人違反公平合理無歧視原則的可能涉及多種不同的違法行為（如違反《合同法》《專利法》等），其中涉及排除、限制競爭的行為無疑就需要依照《反壟斷法》的制度框架去分析。在這里，相關標準制定組織的專利或者知識產權政策（包括公平、合理、無歧視原則）是分析相關壟斷行為是否構成的重要參考，但不是直接的依據，更不是唯一的依據。更何況，相關標準制定組織對公平、合理、無歧視原則本身并無明確的界定。因此，廣州商標注冊代辦公司認為這個問題最終要回到《反壟斷法》本身來分析判斷，也就是運用《反壟斷法》中的“合理原則”進行分析，而不是僅基于專利權人的承諾本身。一般來說，在某一專利成為標準必要專利后，專利權人違背公平、合理和無歧視原則，實施的壟斷行為有多種形式，主要包括拒絕許可、不公平高價、價格歧視、搭售以及不正當地尋求禁令救濟等。這同樣要經過從界定相關市場、認定市場支配地位到確認濫用行為是否構成這樣的基本分析步驟。

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